问题一

《建工司法讲解（一）》第 1 条规定，承包人因未获得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与别人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包含什么情形，有关工程价款、工程水平纠纷该怎么样处置?

答：以转包或者违法分包方法签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理方法》（建市规〔 2019 〕1 号）第 7 条、第 8 条与第 11 条、第 12 条规定的具体情形进行认定。

承包人从发包人处获得建设工程后再与别人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，应该注意区别合同性质，并对合同效力作出相应的认定。

工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人假如与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程水平合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法讲解（一）》第 24 条规定，请求折价补偿。

判断是不是形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是不是认同实质施工人的地位，具体可以考量发包人是不是直接支付工程进度款、是不是在工程施工过程中进行联系或检查、是不是直接进行工程价款结算、是不是指定的转（分）承包人等原因。

转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算将来，转包人、违法分包人不可以再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人倡导权利。存在转包、违法分包情形，发生工程水平争议的，发包人可以依据《建工司法讲解（一）》第 15 条倡导权利。

假如没办法认定实质施工人与发包人打造了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，与转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。

发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不可以对抗协议以外的第三人。假如有关付款义务主体可以举证证明已经根据结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。

问题二

挂靠施工情形下，怎么样认定有关合同的效力，实践中怎么办有关工程欠款、工程水平纠纷?

答：在挂靠施工状况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系与被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于有关合同效力的认定，应当区别内部关系和外部关系与发包人是不是善意来认定有关合同的效力。

在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为是借用资质行为的，因违反《建筑法》第 26 条规定，应当认定为无效行为。

在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当依据发包人在签订建设工程施工合同时是不是了解挂靠事实作出认定。

假如发包人不了解挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种状况下被挂靠人以我们的名义与发包人签订施工合同的行为是真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不同，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。

这样的情况下，应当优先保护发包人的利益，该合同是可撤销合同，并不只因存在挂靠关系就当然无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为是转包行为，依据《建工司法讲解（一）》第 1 条第 2 款规定，该转包合同是无效合同。

假如发包人了解挂靠事实，依据《民法典》第 146 条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同是以不真实的意思表示推行的民事法律行为，应当认定无效。

发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法讲解另有规定外，应根据合同相对性原则，分别根据各自之间的合同关系处置。出现工程水平问题的，发包人依据《建工司法讲解（一）》第 7 条规定倡导权利的，人民法院应予支持。假如发包人与挂靠人之间在工程施工中打造了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求他们承担相应民事责任，人民法院应予支持。

问题三

转包、违法分包、借用资质情形下，有关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同中约定的管理费该怎么样认定和处置?

答：建设工程施工范围，有关转包合同、违法分包合同、出借资质签订的施工合同无效。有关合同中约定的管理费不可以理解为转包人、违法分包人或者有资质的施工单位转包、违法分包工程或者出借资质的对价或好处。

假如转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没推行具体的施工行为或管理行为，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；假如转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也推行了肯定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出本钱、合同各方的过错程度、达成利益平衡等原因，在各方之间合理分担该管理本钱损失。

问题四

怎么样理解和把握《建工司法讲解（一）》第 1 条第 1 款第 3 项规定，建设工程需要进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效?

答：依据《建工司法讲解（一）》第 1 条第 1 款第 3 项的规定，建设工程需要进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。

准确把握该条文含义，应当区别两种状况：一是需要进行招标而未招标；二是中标无效。关于需要进行招标的工程，有关国家部委过去先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定需要进行招标的工程范围。2018 年 6 月 1 日实行的《需要招标的工程项目规定》及 2018 年 6 月 6 日实行的《需要招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，产品住宅项目已不是需要招标工程范围，假如仍然以此为依据认定有关施工合同未经招投标程序因此无效就是适使用方法律错误。假如签订施工合同时是应当招标的工程项目，但诉讼中根据新的规定已不是应当招标的工程项目，则不应以需要进行招标而未招标为由认定合同无效。

关于中标无效的把握，即便诉争的建设工程并不是需要进行招标，但假如发包人主动选择采取招标方法，那样就应当遵守《招标投标法》等法律规定。

假如招标程序中出现先定后标、串标、围标、行贿与采取非法方法阻止、干涉其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为违反了《招标投标法》等法律的强制性规定，破坏了公平角逐的市场秩序这一社会公共秩序、因此也应当认定无效。

问题五

建设工程合同纠纷案件对外委托鉴别工作中，怎么样确定委托鉴别范围、鉴别期限?

答：人民法院在审理建设工程合同纠纷案件中对外委托和组织司法鉴别工作，应根据《人民法院司法鉴别工作暂行规定》（法发〔 2001 〕23 号）、《人民法院对外委托司法鉴别管理规定》（法释〔 2002 〕8 号）、《关于人民法院民事诉讼中委托鉴别审察工作若干问题的规定》（法〔 2020 〕202 号）有关规定，认真审察拟鉴别事情是不是是待查明案件事实的专门性问题。

有关工程价款数额的确定和工程水平等方面的问题，假如当事人不可以协商一致或者通过其他方法达成解决方法，人民法院可以参考当事人的申请对外委托鉴别。对于明显不是专门性事实问题的，依法不应委托鉴别。拟鉴别事情所涉鉴别技术和办法没科学靠谱性的，也不应委托鉴别。

委托鉴别的，应依据鉴别事情的难易程度、鉴别材料筹备状况等，合理确定鉴别期限；鉴别机构、鉴别人因特殊状况需要延长鉴别期限的，应提出书面申请，由人民法院依据具体状况决定是不是延长。

问题六

建设工程施工合同纠纷委托鉴别工作中应注意什么原因或事情?怎么样采信和认定鉴别建议?

答：建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，且审理周期长，应该注意防止以鉴代审和拒绝裁判状况的发生。在当事人未申请鉴别的状况下，对显而易见的工程水平问题或者通过其他方法可以认定工程价款的，为了防止鉴别周期过长、鉴别成本高昂给当事人导致诉累，人民法院应依据举证责任分配原则对于可以查明的案件事实准时作出裁判，不能拒绝裁判。同时，也要防止仅对无争议部分作出裁判，而对存在争议部分告知当事人另行倡导权利，不利于一次性解决纠纷。

对于确需通过对外委托鉴别解决的争议事情，人民法院应向负有举证证明责任的一方进行充分释明。一审程序中经人民法院释明当事人明确表示不申请鉴别，二审程序中又申请鉴别的，除他们当事人赞同或者有其他合理情形外，二审法院原则上不再对外委托鉴别。未经法庭组织双方当事人质证的材料（包含补充材料），不能作为鉴别材料。

对待鉴事情具备相应的合法资质的鉴别机构和鉴别职员出具的鉴别建议，是案件的证据，能否作为认定案件事实的依据、什么部分可以作为认定案件事实的依据，人民法院应组织案件当事人对该鉴别建议进行质证，并结合当事人的质证建议进行审察认定。

律师研读：就建设工程施工合同纠纷鉴别问题，如建设工程施工合同纠纷的鉴别建议怎么样进行审察？任意压缩合理工期怎么样认定，能否申请鉴别工期？申请鉴别事情没办法鉴别的应怎么样处置？可参见《部分高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的建议》。

问题七

怎么样理解和把握《建工司法讲解（一）》第 22 条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标公告书载明的工程范围、建设工期、工程水平、工程价款不同，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标公告书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定?

答：工程项目招标的要紧文件包含招标文件、投标文件、中标公告书等，通过招标程序发包的工程项目应当依据上述文件的主要内容签订工程施工合同。实践中，当事人之间签订并实质履行的工程施工合同与上述招投标文件、中标文件在工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面并不同，有些施工合同还进行了备案，就出现所谓的“黑白合同”“阴阳合同”现象。

无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是不是经过备案，假如与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面内容不同，当事人之间就工程价款的结算产生争议，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标公告书作为结算工程价款的依据。

但，不可以觉得违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等实质性内容约定不同的，才可能致使工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条约等即便不同的，也不势必致使工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程水平、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不势必致使工程施工合同无效。

对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观状况当事人的主观意思等综合原因。另外，工程中标后，假如建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中没办法预见的、不是商业风险的重大变化继续根据中标公告书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第 533 条规定，与他们重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。

问题八

关于工程价款的结算，仅完成部分工程量能否依据建设工程合同约定的计价标准或计价办法结算工程款?

答：建设工程合同约定了工程价款的计价办法或者计价标准，但承包人仅完成部分工程量且已完成部分的工程水平合格，除非当事人明确约定该计价办法或标准只适用于全部工程完工的情形，承包人倡导依据合同约定的计价办法或者标准计取已完工程的工程价款或者有关成本的，人民法院应当予以支持。

假如当事人之间在仅完成部分工程量的状况下，没办法就已完成部分工程价款的计价标准或计价办法达成一致，诉讼中可由倡导权利一方通过申请委托鉴别的方法予以解决。

问题九

建设工程合同约定以审计部门出具的审计结果报告或者结论作为工程价款结算依据的，该怎么样理解和把握?

答：建设工程合同约定以审计部门出具的审计结果报告或者结论作为工程价款结算依据，发包人未按约报请审计部门对工程价款进行审计的状况下，以未经审计部门审计为由拒付工程价款的，人民法院不予支持。

假如审计部门未在合理期限内进行审计或者出具审计结果报告或结论，或者有证据证明审计结论明显不当的，承包人有权对未经审计与缺少审计结论的工程价款或审计结论错误的工程价款申请司法鉴别。

问题十

委托代建关系的付款责任主体怎么样确定?

答：采取委托代建模式进行工程开发建设的，工程价款的给付义务人应当依据建设工程合同的约定确定。

委托人（建设单位）、代建人、用人在代建合同中关于工程价款给付义务人的约定，除非承包人认同，该约定对承包人没约束力。假如代建法律关系中对工程价款的给付义务人没约定委托人（建设单位）、代建人、用人三方一同作为发包人与承包人签订建设工程合同的状况下，委托人（建设单位）、代建人、用人三方应向承包人一同承担支付工程价款的义务；委托人（建设单位）或者用人向代建人支付了部分或全部工程价款，但代建人未向承包人支付相应的工程价款的，委托人（建设单位）或者用人并不可以因此免除付款责任。

委托人（建设单位）或者用人没作为发包方与承包人签订建设工程合同的，假如建设工程合同履行过程中存在委托人（建设单位）或者用人直接向承包人支付工程价款、设计变更施工策略或者增减工程量并直接对承包人进行指示、参与施工现场管理等情形，足以认定委托人（建设单位）或者用人已经加入建设工程合同的履行中，承包人起诉需要委托人（建设单位）或者用人与代建方一同承担支付工程款义务的，人民法院应予支持。

代建人以我们的名义在委托人的授权范围内与承包人订立的施工合同，承包人在订立合同时了解代建人与委托人之间的代建关系的，依据《民法典》第 925 条的规定，该施工合同直接约束委托人和承包人；但，有确切证据证明该合同只约束代建人和承包人的除外。依据委托代建合同约定，代建人享有对委托人或者用人代建成本债权，承包人假如觉得代建人怠于行使该债权影响其到期工程价款债权，根据《民法典》第 535 条规定提起代位权诉讼的，人民法院应予受理并在查明有关案件事实后作出相应的裁判。

问题十一

审判实践中，怎么样把握建设工程价款优先受偿权的权利行使主体、权利的保护范围与权利的行使条件和方法等?

答：1、关于建设工程价款优先受偿权的主体

因建设工程价款优先受偿权在性质上是法定优先权的性质，因此不适合扩大权利主体范围，应当依据《民法典》第 807 条和《建工司法讲解（一）》第 35 条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。

转承包人、违法分承包人等实质施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

但应当注意，《建工司法讲解（一）》第 43 条、第 44 条规定实质施工人可以向发包人倡导支付工程价款，或者以《民法典》第 535 条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包含在代位权范围内。承包人将建设工程价款出售别人并公告发包人的，从确保承包人债权尽快达成并合理保值的角度出发，根据《民法典》第 547 条规定，应认定该工程价款债权受叫人有权对发包人倡导工程价款优先受偿权。

2、关于建设工程价款优先受偿权的范围。

依据《建工司法讲解（一）》第 40 条的规定，承包人的建设工程价款优先受偿范围包含直接成本与包含企业管理费、收益、规费、税金等间接成本在内的全部建设工程价款，但不包含建设工程价款的利息与因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等。

根据《建工司法讲解（一）》第 40 条第 1 款的规定，发包人从建设工程价款中预扣的品质保障金，是建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程品质保障期内出现水平问题时保证工程准时得到修复而预留，但是优先受偿范围。

对于承包方单独另行交纳的品质保障金，因不是工程价款，不享有优先受偿权。

3、关于建设工程价款优先受偿权的行使条件和方法。

依据《建工司法讲解（一）》第 41 条的规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不能超越 18 个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。发包人应当给付结算工程价款之日，依据《建工司法讲解（一）》第 27 条规定确定。

建设工程施工合同是不是有效，一般不影响工程价款优先受偿权；建设工程价款优先受偿权不因建成的房子已经办理产品房预售合同网签而消灭，承包人仍有权依法就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但法律、司法讲解另有规定的除外；承包人行使建设工程价款优先受偿权，不以工程竣工并出货为首要条件，无论工程是不是完工，工程水平合格的，承包人可以倡导优先受偿权；

依据《民法典》第 807 条规定的“依据建设工程的性质不适合折价、拍卖”的建设工程一般包含：违章建筑、工程水平不合格且很难修复的建筑，法律禁止抵押的不动产，非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施及不适合单独折价拍卖的分部、分项工程等。

依据《民法典》第 807 条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权，既能够通过提起诉讼或者申请仲裁的方法，也可以通过直接向发包人倡导权利的方法；直接向发包人倡导权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方法行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。

问题十二

实质施工人的种类包含什么?与实质施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，实践中包含什么容易见到的法律适用问题?

答：通常来讲，实质施工人包含转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三类型型，实质施工人就是上述违法情形中实质完成了施工任务的单位或者个人。

实质施工人与发包人之间没直接的合同关系或者名义上的合同关系，实质施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间也没有劳动人事关系或者劳务关系。

施工企业的内部承包关系与与施工企业通过合作、劳务分包、专业分包等方法拓展施工活动的，可依据具体状况认定相应的法律关系。

审理与实质施工人有关的建设工程施工合同纠纷案件，既要准确把握法律、司法讲解条文含义，也要树立保护合法、显名民事主体利益的司法价值取向。实质施工人获得法律保护的利益原则上不应超越合法施工主体的权利范围。

发包人与承包人之间关于工程价款的结算，对实质施工人具备拘束力，但各权利义务主体有明确约定或在性质上不适合适用于实质施工人，实质施工人可以举证证明发包人与承包人以结算故意损害实质施工人利益的除外。

实质施工人与其相他们就施工范围内工程价款的结算仅约束协议双方，不可以以此约束发包人，但实质施工人可以举证证明该结算系依据发包人与承包人之间施工合同中关于工程价款结算方法的约定作出的除外。

《建工司法讲解（一）》第 43 条规定，实质施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实质施工人以发包人为被告倡导权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实质施工人承担责任。本条讲解涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实质施工人之间的转包或者违法分包关系。

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条讲解为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实质施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。承包人已经起诉发包人支付工程款的，实质施工人可在一审法庭辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不应受理。实质施工人既有权需要发包人支付欠付工程款，也有权倡导欠付工程款的利息。人民法院应当查明发包人欠付承包人的工程款及承包人欠付实质施工人的工程款。

实质施工人对工程款支付条件收获、欠付工程款金额等承担举证证明责任；发包人提出已支付工程款金额与所欠工程款与其无关等抗辩的，应当承担举证证明责任。因发包人并不是实质施工人的合同相他们，发包人在其欠付建设工程价款范围内对实质施工人承担的付款责任，是一种补充责任。发包人向实质施工人给付相应的工程款后，各方当事人之间相对应的债权债务关系均消灭。

层层转包或多次分包的，实质施工人不可以向与其没合同关系的承包人、分包人等中间环节主体倡导工程款，但发包人已向承包人、分包人支付全部工程款的除外。

没有进行实质施工的转承包人、转分包人等中间环节主体不是实质施工人，不可以突破合同相对性向发包人倡导权利。